案例

    小张于2008年3月6日到广州某外企工作， 2009年11月5日，该公司在支付了经济补偿金后将小张解雇。双方就未签书面劳动合同的赔偿问题发生争议，小张月工资2万元，公司应向其加付多少个月工资？

    律师说法：

    笔者认为，应当按照每月2万元的标准支付19个月的工资。

    一、关于超过一年是否支付二倍工资问题。

    不订立书面劳动合同的法律责任，分为自用工之日起超过一个月不满一年不订立书面劳动合同的责任和违反法律规定不订立无固定期限劳动合同的责任。前者由《劳动合同法》第八十二条第一款规定，后者由第八十二条第二款规定。

    笔者认为：上述两个法律责任在逻辑上是交叉的关系。交叉部分即：超过一年不订立书面劳动合同的法律责任＝超过一年不订立书面劳动合同而视为订立无固定期限劳动合同但仍未订立书面劳动合同的法律责任。

    《劳动合同法》第八十二条的两个条款规定的法律责任不存在冲突，因为，其一，第一款只是规定“用工之日起超过一个月不满一年不订立书面劳动合同的”应当支付二倍工资，但不能当然的得出“满一年后不订立书面劳动合同的”不应当支付二倍工资的结论。其二，第八十二条规定是为了解决现实中用人单位出于种种原因，不愿意与劳动者订立书面劳动合同，从而容易产生争议，不利于保护劳动者权益的情况，解决书面劳动合同签订率偏低的问题，两个条款的立法意图具有一致性，其法律责任都是解决书面劳动合同签订率偏低问题的重要一环，如果认为超过一年不订立书面劳动合同的法律责任仅仅是“视为订立了无固定期限劳动合同”则即与该条立法的精神不符，也不利于保护劳动者的权益，更何况将“订立无固定期限劳动合同”理解为是一种法律责任，无论在法理上还是情理上都难以说的通（对劳动者来说，有时候无固定期限劳动合同限制了劳动者的单方解约权，对劳动者不一定有利）。

    综上所述，笔者认为：无论是否超过一年，不订立书面劳动合同都要依照《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资，只不过需要明确的是：如果超过一年未订立书面劳动合同，要求用人单位承担的是两个法律责任，一个是依照该条第一款承担的“用工之日起超过一个月不满一年不订立书面劳动合同的责任”；一个是“超过一年应当订立无固定期限劳动合同而没有订立无固定期限书面劳动合同的责任”——如果劳动者不要求订立无固定期限的劳动合同，则无权主张第二个法律责任！

    关于不依法签订书面无固定期限劳动合同应当继续支付二倍工资的观点为有关参与劳动合同法立法论证和起草的学者所持。如：王全兴教授在《劳动合同法条文精解》中论述道：“规定用人单位支付2倍的工资，旨在促使用人单位补签书面劳动合同，故该责任应当以补签书面劳动合同为终止期限。当超过1年仍未补签书面劳动合同的，虽然已被视为订立不定期劳动合同，……依照本条（指八十二条）第2款的规定，不订立不定期劳动合同的，也要承担支付2倍工资的责任”。再如：杨景宇、信春鹰主编、全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《中华人民共和国劳动合同法解读》认为：“对于超过一年不订立书面劳动合同的……按照本条（指八十二条）第2款的规定追究法律责任，即：自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。

    二、关于本案的仲裁时效问题

    《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“ 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。

    根据上述法条，本案涉及的仲裁时效问题可以归纳为两个争点：其一，本案是适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定还是第四款的规定？换句话说就是，不订立书面劳动合同二倍工资的劳动争议是第一款规定的一般劳动争议还是第四款规定的拖欠劳动报酬的劳动争议？其二，如果适用第一款，如何理解仲裁时效的起算日？换句话说就是，如何理解“权利被侵害之日”？

    笔者认为：本案的仲裁时效问题应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，理由是：从《劳动合同法》第八十二条的用语来看，用人单位的法律责任是支付“二倍工资”，法律的原旨是通过加倍支付工资的形式促使用人单位履行订立书面劳动合同的法定义务，所以，加付的一倍工资应当理解为劳动者依法获得的额外工资，故应当适用第四款的仲裁时效规定。

    关于仲裁时效的起算日问题，有人认为《劳动争议调解仲裁法》规定的一般仲裁时效的起算点“知道或者应当知道其权利被侵害之日”即为劳动争议发生日，我认为未必妥当。

    在《劳动争议调解仲裁法》颁布之前，劳动法第八十二条规定了“自劳动争议发生之日起60日内”提起劳动仲裁申请的期限，之后，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》》（以下简称《意见》）第85条将 “劳动争议之日”解释为“是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”，该解释的表述与《劳动争议调解仲裁法》的表述相同。在实务上，在在《劳动争议调解仲裁法》颁布之前对“劳动争议发生日”的理解曾存在两种不同的观点：一种以前述《意见》第85条的规定，认为是：“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”；一种认为是：“一方当事人对对方当事人的意思表示明确表示异议之日”。（见《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》第28页），后来，在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条和第二条中，在处理特定案件（主要是拖欠工资的案件）上采用了上述第二种观点。可以说，《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效分两个条款区别对待做出规定的做法是充分考虑认识上的争议和借鉴了司法解释的结果。但由于《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》在仲裁期限或仲裁时效上的表述并不相同，不能当然的将《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”简单地等同于《劳动法》第82条规定的“劳动争议发生日”。

    笔者认为：正确理解仲裁时效，要注意到《劳动争议调解仲裁法》对《劳动法》规定的修改和突破，在《劳动争议调解仲裁法》颁布实施之后，该法的规定与《劳动法》及其配套法规、最高人民法院有关司法解释存在冲突的情况下，应当按照法的价位高低和新法优于旧法的原则，适用《劳动争议调解仲裁法》的规定，按照《劳动争议调解仲裁法》的规定去理解仲裁时效问题，而不能再参考该法之前的争议和司法解释。具体的说，我认为，现在，仲裁时效的正确理解要把握两点：1、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”并非“劳动争议发生日”，更非“一方当事人对对方当事人的意思表示明确表示异议之日”，具体到本案，如果将加付一倍工资的仲裁时效理解为适用该款的规定，则2008年3月份工资的支付日即为该月加付一倍工资仲裁时效的起算日。2、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的仲裁时效为拖欠工资的特殊仲裁时效，其起算日为劳动关系终止之日起一年。

    特别提醒

    1、用人单位连续二十个月不与劳动者订立书面劳动合同的，如果劳动者要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，则用人单位应当向劳动者加付19个月额外工资；如果劳动者不要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的，则用人单位应当向劳动者加付11个月额外工资。

    2、劳资双方因超过1年未订立书面劳动合同发生劳动争议，要特别注意“是否同意订立无固定期限劳动合同问题”对加付多少个月工资的重要影响！

    一点思考

    本案争议中的第二种观点显然注意到不订立书面劳动合同的法律责任对用人单位而言稍显严苛，具有一定的合理性，本案劳动者月薪2万元，如果仲裁主张或支持，则用人单位要赔偿38万元巨款，其严苛不言自明，所以笔者赞成将不订立书面劳动合同的法律责任像经济补偿金的法律责任一样做一最高额的限制。